Introduction

Le droit de l'arbitrage, au Japon, était inclus jusqu'en 1997 dans le Code de procédure civile (CPC). L'ancien CPC, promulgué en 1890, s'inspirait largement de la Zivilprozessordnung (ZPO) allemande de 1877. L'influence germanique était particulièrement évidente dans la partie consacrée à l'arbitrage, presque entièrement copiée sur la ZPO. Si les autres chapitres du CPC avaient subi un certain nombre de modifications depuis leur promulgation, celui sur l'arbitrage était demeuré pratiquement inchangé. En 1977, la procédure civile japonaise a été réformée en profondeur et le CPC totalement remanié à cet égard. Les seuls éléments conservés du précédent CPC concernaient la procédure de sommation publique (Aufgebotsverfahren) et l'arbitrage, qui ont fait l'objet d'une loi séparée mais dont le contenu est demeuré identique.

La relative obsolescence de cette loi sur l'arbitrage explique peut-être en partie pourquoi le Japon a longtemps été un lieu d'arbitrage peu prisé, malgré l'existence d'institutions arbitrales bien établies telles que l'Association japonaise d'arbitrage commercial (JCAA) et la Commission d'arbitrage maritime de Tokyo (TOMAC). Au moment de la réforme de la procédure civile, il a été généralement convenu que la loi sur l'arbitrage avait également besoin d'être modernisée. Priorité a cependant été donnée à la réforme de la loi sur l'insolvabilité, qui était nécessaire au vu du nombre croissant de faillites commerciales, dans le sillage de la crise financière de 1997-1998.

La révision de la loi sur l'arbitrage a finalement été mise en chantier à l'occasion d'une réforme judiciaire complète entreprise en 2001. Le développement du système de règlement alternatif des différends (ADR) a été pris en compte dans le cadre de cette initiative, et il a été recommandé que le droit de l'arbitrage (y compris l'arbitrage commercial international) soit modernisé. Il a notamment été précisé que la réforme devait prendre en considération les « développements internationaux tels que le travail de la CNUDCI ». Bien que prévue, la « loi fondamentale sur l'ADR » ne sera vraisemblablement pas promulguée avant la fin de 2004, en raison de divergences de vues sur l'esprit même de ce texte.

La rédaction du projet de loi sur l'arbitrage a été confiée, à titre exceptionnel, à l'Office pour la promotion de la réforme judiciaire. Les grandes révisions des codes fondamentaux relèvent en effet traditionnellement du Conseil législatif, qui est un organe consultatif rattaché au ministère de la Justice, mais, dans le cas présent, la réforme devait être achevée rapidement, en l'espace d'un an. Un groupe d'étude sur l'arbitrage réunissant des universitaires, des représentants du ministère, des avocats et des délégués des institutions arbitrales a donc été formé sous l'égide de l'Office pour la promotion de la réforme judiciaire. Le projet de loi, rédigé dans le délai imparti d'un an, a été adopté le 25 juillet 2003 et est entré en vigueur le 1er mars 2004. [Page24:]

Tous les participants à la préparation du nouveau texte étaient d'accord sur le fait qu'il devait être, autant que possible, conforme à la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international (loi type de la CNUDCI) 1. Pour cette raison, la nouvelle loi allemande sur l'arbitrage de 1998 (qui fait toujours partie de la ZPO) et la loi coréenne sur l'arbitrage, toutes deux fondées sur la loi type de la CNUDCI, ont servi de référence dans le cadre du processus législatif 2. On notera que si la décision de s'aligner sur la loi type de la CNUDCI a procédé en Allemagne d'une volonté consciente d'attirer l'arbitrage international 3, la révision du droit japonais de l'arbitrage s'est quant à elle inscrite dans le cadre d'un vaste programme de réforme judiciaire.

La nouvelle loi sur l'arbitrage sera examinée dans le présent article par comparaison avec la loi type de la CNUDCI et, le cas échéant, avec les lois allemande et coréenne, ainsi que dans la perspective de l'arbitrage commercial international 4.

I. Règles générales

1. Applicabilité de la nouvelle loi

La nouvelle loi vise tant les procédures arbitrales que les procédures judiciaires relatives à l'arbitrage au Japon (art. 1). Ses dispositions s'appliquent, de manière générale, lorsque le lieu de l'arbitrage est au Japon (art. 3, para. 1).

Il est largement reconnu, au plan international, que la procédure arbitrale devrait être régie par la loi du lieu de l'arbitrage (lex loci arbitri). Certains pays permettent néanmoins aux parties de choisir la loi de procédure 5. Les lois anglaise et allemande sur l'arbitrage ont adopté la première position. Au Japon, la précédente loi ne contenait pas de dispositions en la matière, mais le second point de vue était prédominant. Il semblait raisonnable que les parties puissent opter pour la loi qu'elles connaissaient le mieux, même si le lieu de l'arbitrage était au Japon, et il n'y avait pas de raison de l'interdire.

L'autonomie de la volonté des parties était donc privilégiée 6, bien que ces dernières n'aient que très rarement désigné à l'avance la loi de procédure.

La loi type de la CNUDCI adopte, en revanche, le principe de la territorialité, que le législateur japonais a suivi dans le texte révisé. La nouvelle loi japonaise s'applique donc à tout arbitrage dont le lieu est au Japon. Ainsi, dès lors que le lieu de l'arbitrage est situé au Japon, les parties n'ont plus le choix de la loi applicable à la procédure.

Seule exception à ce principe, l'obligation des tribunaux de se déclarer incompétents s'il existe une convention d'arbitrage et les dispositions relatives à l'ordonnance de mesures provisoires par les tribunaux sont applicables indépendamment du lieu de l'arbitrage.

Les parties sont libres de décider du lieu de l'arbitrage, qui peut être différent de celui où se déroule la procédure arbitrale (art. 28). Comme dans la loi type de la CNUDCI, la définition du lieu de l'arbitrage reste ouverte dans la nouvelle loi. [Page25:]

2. Champ d'application de la nouvelle loi

Alors que la loi type de la CNUDCI a été conçue pour l'arbitrage commercial international (bien qu'elle n'exclue pas la possibilité d'y intégrer l'arbitrage interne) et précise dans quelles conditions un arbitrage peut être considéré comme international, la nouvelle loi japonaise ne se limite nullement à l'arbitrage commercial international. Comme la précédente loi, elle s'applique tant à l'arbitrage interne qu'international 7. Cette même approche a prévalu dans les nouvelles lois allemande et coréenne, malgré les propositions formulées en Allemagne en faveur de l'adoption en bloc de la loi type de la CNUDCI dans une loi spécialement consacrée à l'arbitrage commercial international 8.

Le fait que la nouvelle loi s'applique à l'arbitrage interne a soulevé quelques problèmes. Au cours du processus législatif, les organisations de consommateurs et les syndicats se sont inquiétés de la possibilité de soumettre à l'arbitrage les réclamations des consommateurs et les conflits du travail. Le pouvoir de négociation des parties étant dans ce cas fortement déséquilibré, le dessaisissement du juge au profit de l'arbitre a été accueilli avec une certaine appréhension. En fin de compte, des règles « transitoires » supplémentaires s'appliqueront dans ces domaines, pendant une durée indéterminée, au lieu des dispositions de la nouvelle loi.

La nouvelle loi japonaise sur l'arbitrage n'établit pas non plus de distinction entre l'arbitrage commercial et les autres types d'arbitrage, et s'abstient donc de toute définition des différends commerciaux ou civils. Il a été jugé impossible, et peu utile au demeurant, de les différencier clairement.

3. Arbitrabilité

Conformément au nouveau texte, sauf dispositions contraires de la loi, la convention d'arbitrage n'est valable que si l'objet de l'arbitrage est un différend civil sur lequel les parties sont libres de transiger (art. 13, para. 1). Le point déterminant est par conséquent de savoir si le différend porte sur une matière dont les parties ont le droit de disposer.

La convention des Nations unies pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (convention de New York) limite les différends arbitrables à ceux dont l'objet est « susceptible d'être réglé par voie d'arbitrage ». Cette définition s'apparente à une tautologie et n'a pas la même signification que la capacité des parties de transiger. Conformément à la précédente loi allemande sur l'arbitrage, seuls les différends sur lesquels les parties étaient libres de transiger étaient arbitrables. S'écartant de cette approche, la nouvelle loi allemande dispose 9 :

Toute cause de nature patrimoniale (vermögensrechtlicher Anspruch) peut faire l'objet d'une convention d'arbitrage. Une convention d'arbitrage portant sur des causes de nature non-patrimoniale entraîne des effets juridiques lorsque les parties sont libres de transiger sur l'objet du litige.

La loi coréenne, quant à elle, limite l'arbitrage aux « différends de droit privé ». Ces dernières années, la Cour suprême des Etats-Unis a autorisé l'arbitrage dans des domaines qui en étaient jusque-là exclus, tels que le droit antitrust et le droit des [Page26:] valeurs mobilières 10. La Cour suprême fédérale allemande a admis l'arbitrabilité d'un différend portant sur la validité d'une résolution adoptée lors d'une assemblée d'actionnaires. Les théoriciens allemands semblent pencher en majorité vers une acceptation assez large de l'arbitrabilité 11.

Dans le cadre de la précédente loi japonaise sur l'arbitrage, qui adoptait pour critère le « droit de transiger » des parties, l'arbitrabilité des différends faisait l'objet de débats dans différents domaines tels que le droit de la propriété intellectuelle, le droit des sociétés et le droit de la concurrence. Bien qu'il ne semble pas y avoir de jurisprudence sur la question, l'arbitrabilité était généralement étendue à des sphères précédemment exclues 12. En matière de droit des brevets, par exemple, il est en général considéré que les différends devraient être arbitrables, à condition de porter sur le rapport entre les parties et non sur l'effet du brevet per se 13. Au cours du processus de rédaction de la nouvelle loi, des opinions divergentes se sont exprimées sur l'arbitrabilité. Certains ont plaidé pour l'élargissement de son champ, tandis que d'autres préféraient conserver une base plus strictement définie, telle que la capacité des parties de transiger. Ce dernier critère coïncide avec l'autonomie de la volonté des parties, qui est la base même de l'arbitrage. C'est en fin de compte la seconde position qui a prévalu 14.

L'importance de la notion d'« arbitrabilité » dans la définition du champ de l'arbitrage ne devrait cependant pas être exagérée. Il n'est pas certain que le critère de la « cause de nature patrimoniale » soit plus extensif que celui de la « capacité de transiger ». Quoi qu'il en soit, il a été convenu lors de la préparation de la nouvelle loi que la notion de capacité de transiger devait être interprétée lato sensu15. La nouvelle loi innove par ailleurs sur un point important en prévoyant que l'arbitrabilité peut être reconnue par voie légale, dans des lois autres que la loi sur l'arbitrage.

4. Intervention des tribunaux

La règle de base concernant le rôle des tribunaux dans l'arbitrage est posée comme suit dans la nouvelle loi (art. 4) :

Les tribunaux ne peuvent exercer leur pouvoir relativement à la procédure d'arbitrage que dans les cas prévus par la présente loi.

Ce texte fait écho à l'article de la loi type de la CNUDCI sur le domaine de l'intervention des tribunaux. Des dispositions similaires figurent dans les lois allemande et coréenne. La précédente loi japonaise ne prévoyait rien de tel.

En application du principe ci-dessus, la loi énonce les cas dans lesquels les tribunaux peuvent intervenir dans l'arbitrage. La nouvelle loi a introduit dans ce domaine un certain nombre de changements. Premièrement, les tribunaux peuvent désormais rendre une décision sans passer par une procédure orale (art. 6), alors que cette dernière était obligatoire aux termes de la précédente loi, ce qui était souvent source de retard. Deuxièmement, les parties intéressées peuvent faire appel de l'ordonnance du tribunal, mais uniquement dans un délai immédiat de deux semaines à dater de la décision et s'il existe dans la loi une disposition spécifique autorisant ce recours (art. 7). Dans le passé, des questions telles que la récusation d'un arbitre et l'annulation de la sentence étaient examinées par les tribunaux conformément à la [Page27:] procédure applicable aux jugements, ce qui veut dire que la seule voie de recours était d'interjeter formellement appel du jugement. La nouvelle procédure est donc plus simple et plus facile. En vertu de la précédente loi sur l'arbitrage, tant les tribunaux municipaux que les tribunaux de district étaient compétents en matière d'arbitrage. La nouvelle loi limite ces attributions aux tribunaux de district (art. 5, para. 1) 16, qui sont compétents dans les domaines suivants :

? signification d'actes (art. 12, para. 2) ;

? nomination d'arbitres (art. 17, paras. 2-4) ;

? récusation d'arbitres (art. 19, para. 4) ;

? détermination de la compétence-compétence (art. 23) ;

? administration de la preuve (art. 35, para. 1) ;

? annulation de sentences arbitrales (art. 44) ;

? exécution de sentences arbitrales (art. 46).

Il est à noter que dans certains cas les parties peuvent demander l'assistance d'un tribunal japonais même quand le lieu de l'arbitrage n'a pas encore été déterminé, à condition qu'il existe une possibilité que le Japon soit désigné comme lieu de l'arbitrage et que l'une des parties relève de la compétence de ce tribunal selon les règles de droit commun (art. 8). Il en va ainsi, notamment, des demandes relatives à la détermination du nombre des arbitres, à leur nomination et à leur récusation ainsi qu'à la cessation de leur mandat.

II. Convention d'arbitrage

1. Forme

La précédente loi n'imposait aucune condition de forme à la convention d'arbitrage. Le nouveau texte exige qu'elle se présente sous forme écrite (art. 13), ce qui inclut les fac-similés et autres moyens permettant au destinataire de conserver une trace écrite du contenu de la communication. Les accords passés au moyen de communications électroniques, par exemple par courriel, sont réputés avoir été conclus par écrit, conformément à l'approche adoptée dans les amendements à la loi type de la CNUDCI actuellement en discussion, qui conservent la notion de forme « écrite » (qui est notamment exigée par la convention de New York) mais l'élargissent aux données transmises à l'aide de technologies modernes.

2. Compétence-compétence

Le tribunal arbitral est compétent pour statuer sur l'existence et sur la validité de la convention d'arbitrage (art. 23, para. 1). Cette disposition, qui est conforme à la loi type de la CNUDCI, était absente de la précédente loi. Les exceptions d'incompétence du tribunal arbitral doivent être soulevées avant le dépôt des conclusions initiales, ou immédiatement lorsque des motifs d'exception apparaissent pendant la procédure, à moins que le tribunal arbitral n'estime que le retard est dû à une cause valable (art. 23, para. 2). [Page28:]

Si le tribunal arbitral se déclare compétent, la partie ayant soulevé l'exception peut contester cette décision en justice dans les 30 jours à dater de sa notification. Dans l'attente de la décision des tribunaux, les arbitres sont libres de poursuivre l'arbitrage et de rendre une sentence (art. 23, para. 5). Aucun recours n'est possible, en revanche, lorsque le tribunal arbitral se déclare incompétent, car il paraît difficile de contraindre des arbitres à se saisir de leur mission.

La nouvelle loi adhère au principe de l'autonomie de la clause compromissoire mais, contrairement à la loi type de la CNUDCI, en traite séparément de la question de la compétence-compétence (voir art. 13, para. 6).

3. Loi applicable

La nouvelle loi ne contient pas plus que la précédente de dispositions explicites sur la loi applicable à la convention d'arbitrage. Différents courants de pensée s'affrontent sur ce point au Japon. Les uns considèrent que la convention d'arbitrage est de nature procédurale et maintiennent qu'elle devrait être soumise à la lex loci arbitri. D'autres estiment qu'elle relève des règles de fond et que les parties devraient donc être libres de choisir la loi la régissant. La doctrine qui a récemment prévalu reconnaît l'autonomie de la volonté des parties et applique à la convention d'arbitrage les règles de conflit de lois 17. Ce point de vue est conforme à la théorie actuellement en vogue en Allemagne, qui attache peu d'importance à la qualification de la nature juridique de la convention d'arbitrage et cherche plutôt à déterminer la loi dont l'application à la convention paraît la plus pertinente 18.

La loi japonaise sur l'application des lois, où figurent des règles de conflit de lois, dispose en règle générale que l'intention des parties doit prévaloir lors de la détermination de la loi régissant les actes juridiques, et que, si cette intention n'apparaît pas clairement, la loi du lieu d'exécution s'appliquera. En pratique, tous les efforts sont faits, avant d'utiliser cette dernière loi, pour déduire l'intention des parties des circonstances de la cause. Ainsi, si le contrat contient une clause de droit applicable, il sera considéré que ce droit s'applique également à la clause compromissoire, à moins que des éléments particuliers ne conduisent à une autre conclusion. Dans une affaire récente, la Cour suprême a jugé que cette règle de la loi sur l'application des lois devait effectivement être utilisée afin de déterminer la loi applicable à la convention d'arbitrage. En l'absence d'accord explicite des parties sur ce point, la Cour suprême a considéré que la loi du lieu de l'arbitrage convenu (New York) s'appliquait à la validité de la clause compromissoire 19.

4. Tribunaux

Si un tribunal est saisi d'une question faisant l'objet d'une convention d'arbitrage, il doit rejeter l'action si le défendeur le demande (art. 14), sauf si :

? la convention est nulle ;

? il est impossible de procéder à l'arbitrage conformément à la convention ; ou

? le défendeur a déposé sa demande après avoir conclu au fond ou fait une déclaration au cours de la phase d'instruction précédant l'audience. [Page29:]

Les conventions d'arbitrage couvertes par cette disposition ne se limitent évidemment pas à celles qui prévoient le lieu de l'arbitrage au Japon. Le juge japonais a par exemple eu l'occasion de rejeter une action engagée en l'existence d'une convention d'arbitrage régie par la loi fédérale des Etats-Unis, avec New York pour lieu de l'arbitrage 20.

Par ailleurs, l'existence d'une convention d'arbitrage n'empêche pas une partie de demander au juge des mesures provisoires, avant ou pendant l'arbitrage (art. 15), comme l'illustre une affaire dans laquelle un tribunal a accordé des mesures provisoires en présence d'une clause compromissoire 21.

Les dispositions ci-dessus sont, à peu de choses près, calquées sur celles de la loi type de la CNUDCI.

III. Arbitres

1. Composition du tribunal arbitral

Les parties sont libres de convenir du nombre d'arbitres (art. 16). Faute de choix de leur part, le tribunal sera constitué de trois arbitres s'il y a deux parties ou, s'il y en a trois ou plus, d'un nombre à déterminer par le tribunal sur requête de l'une d'elles. Cette disposition tranche sur celle de la loi précédente, qui ne prévoyait que deux arbitres - solution inapplicable en pratique. Dans le cas de deux parties et d'un tribunal arbitral de trois membres, les arbitres choisis par les parties désignent le troisième arbitre, sauf convention contraire des parties. La loi type de la CNUDCI prévoit que si une partie ne nomme pas un arbitre dans un délai de 30 jours, ou si les deux arbitres ne s'accordent pas sur le choix du troisième arbitre dans un délai de 30 jours à compter de leur désignation, la nomination est effectuée, sur la demande d'une partie, par le tribunal ou autre autorité. La nouvelle loi japonaise n'accorde ce pouvoir qu'aux tribunaux, à l'exclusion de toute autre autorité (art. 17). Les tribunaux peuvent également procéder aux nominations, sur demande d'une partie, si, lorsque deux parties sont en présence, elles ne s'accordent pas sur le choix de l'arbitre unique, ou, lorsque trois parties ou plus sont impliquées, elles ne parviennent pas à s'entendre sur la procédure de nomination des arbitres.

Lorsqu'ils nomment des arbitres, les tribunaux doivent tenir compte des éléments suivants (art. 17) :

? qualifications des arbitres convenues par les parties ;

? impartialité et indépendance des candidats ;

? utilité éventuelle, en cas de nomination d'un arbitre unique ou d'un troisième arbitre, de choisir une personne d'une nationalité autre que celles des parties.

La loi allemande dispose qu'au cas où la convention d'arbitrage prévoit lors de la constitution du tribunal arbitral une prépondérance d'une partie, au désavantage de l'autre partie, cette dernière peut demander au tribunal de nommer le ou les arbitres par dérogation à la procédure prévue de nomination 22. Cette disposition peut être utile en cas d'arbitrage multipartite. Le législateur japonais n'a pas été aussi loin. [Page30:]

2. Récusation d'un arbitre

Un arbitre peut être récusé 1) s'il ne possède pas les qualifications convenues par les parties, ou 2) s'il existe des motifs légitimes de douter de son impartialité ou de son indépendance (art. 18). Les parties sont libres de convenir de la procédure de récusation, faute de quoi la question sera tranchée par le tribunal arbitral sur demande d'une partie (art. 19). L'arbitre récusé peut participer à la procédure. Si le tribunal arbitral rejette la récusation, la partie récusante peut contester cette décision en justice. Aucune disposition ne prévoit de recours contre la décision du juge (art. 19, para. 4, combiné avec l'art. 7), qui est donc réputée définitive. La question se pose, dans le contexte de l'arbitrage institutionnel, de savoir si le juge a le pouvoir d'annuler la décision d'une institution arbitrale en matière de récusation. A l'exemple des lois coréenne et allemande, la nouvelle loi japonaise s'abstient de toute référence aux institutions d'arbitrage. En Allemagne, malgré une jurisprudence contraire, il est généralement considéré que la décision d'une institution devrait pouvoir faire l'objet d'un recours devant les tribunaux. Les commentateurs japonais partagent ce point de vue, soulignant que l'on ne peut renoncer au droit de saisir la justice 23. Cette position prévaut également en ce qui concerne les nominations. Sur ce point non plus, ni la nouvelle loi japonaise ni les lois coréenne et allemande ne mentionnent les institutions d'arbitrage.

De même que la loi type de la CNUDCI, la nouvelle loi japonaise exige des arbitres pressentis qu'ils divulguent toutes circonstances de nature à soulever des doutes sur leur impartialité ou leur indépendance (art. 18). Aucun critère permettant d'apprécier l'impartialité ou l'indépendance n'est précisé. La référence semblerait être, au Japon, l'existence de circonstances objectives qui conduiraient une personne ordinaire à craindre la possibilité d'une décision inéquitable 24. Des praticiens se sont inquiétés de l'absence de définition claire de l'étendue des divulgations exigées de la part des arbitres pressentis 25. La précédente loi japonaise disposait que les arbitres pouvaient être récusés pour les mêmes motifs que les juges, ainsi que s'ils mettaient un retard injustifié à accomplir leur mission. La nouvelle loi aborde ce dernier point dans le contexte de la cessation du mandat de l'arbitre : il peut être demandé aux tribunaux de mettre fin à ce mandat 1) si l'arbitre se trouve de jure ou de facto dans l'impossibilité de remplir sa mission, ou 2) si, pour d'autres raisons, il ne s'acquitte pas de ses fonctions dans un délai raisonnable (art. 20).

IV. Procédure arbitrale

1. Mesures provisoires ou conservatoires 26

Sauf convention contraire des parties, le tribunal arbitral peut, à la demande d'une des parties, contraindre l'une ou l'autre d'entre elles à prendre toute mesure provisoire ou conservatoire qu'il juge nécessaire en ce qui concerne l'objet du différend (art. 24). Il peut également, à ce titre, exiger la constitution d'une sûreté appropriée. Ce pouvoir, de même que celui de statuer sur sa propre compétence, est considéré comme inhérent à l'arbitre. Cette position tranche nettement sur celle de la précédente loi, selon laquelle l'arbitre n'était pas considéré comme ayant [Page31:] intrinsèquement le pouvoir d'ordonner des mesures provisoires. Ce pouvoir était de fait jugé inutile, puisque les parties pouvaient demander des mesures provisoires aux tribunaux. En pratique, il était semble-t-il rare que des tribunaux arbitraux ordonnent des mesures provisoires dans des arbitrages commerciaux internationaux conduits au Japon 27. La situation était la même dans le cadre de la précédente loi allemande.

La nature des mesures que peuvent ordonner les arbitres n'est pas clairement définie dans la nouvelle loi japonaise, peut-être en raison du flou des dispositions correspondantes de l'actuelle loi type. La CNUDCI travaille sur une nouvelle version de ces dispositions apportant plus de précisions sur les mesures à la disposition du tribunal arbitral.

Conformément à la loi allemande en vigueur, les tribunaux peuvent permettre l'exécution des mesures ordonnées par les arbitres, sur la demande d'une partie 28. La nouvelle loi japonaise, en revanche, ne prévoit aucun moyen d'exécution de ces mesures.

La question de savoir si les mesures ordonnées par les arbitres devraient être rendues exécutoires par les juridictions nationales est actuellement discutée à la CNUDCI, mais le débat n'est pas clos. L'une des raisons avancées pour expliquer pourquoi la nouvelle loi japonaise ne va pas aussi loin que la loi allemande est que les mesures adoptées risqueraient de ne pas toujours être compatibles avec le système japonais d'exécution des jugements et ordonnances civils 29. Il a été suggéré que des mesures supplémentaires telles que le paiement de pénalités en cas de non-respect des décisions prises soient utilisées afin d'assurer l'efficacité de ces dernières.

2. Règles de procédure

La nouvelle loi laisse les parties libres de choisir les règles de procédure applicables par le tribunal arbitral, à condition qu'elles ne contreviennent pas aux dispositions d'ordre public qu'elle édicte par ailleurs. Les dispositions visées doivent être comprises, dans ce contexte, comme étant les dispositions impératives de la nouvelle loi. Les règles supplétives de la nouvelle loi sont signalées par l'expression « sauf convention contraire des parties ». Si les parties ont opté pour un arbitrage institutionnel, le règlement de l'institution désignée dans leur convention d'arbitrage s'appliquera dans ce cas. Si les parties ne se sont pas convenues de règles de procédure, le tribunal arbitral peut procéder à l'arbitrage comme il le juge approprié, à condition de ne pas contrevenir à la nouvelle loi (art. 26) 30.

Les parties sont libres de choisir le lieu de l'arbitrage, faute de quoi le tribunal arbitral le fixera, en tenant compte des convenances des parties et des autres circonstances de l'affaire. Les membres du tribunal arbitral peuvent néanmoins se réunir en tout lieu pour se concerter, entendre des parties, des experts ou des tiers, ou inspecter des biens ou des pièces (art. 28).

Les parties peuvent également choisir la ou les langues de l'arbitrage, la décision étant prise à défaut par le tribunal arbitral (art. 30). Ce dernier peut ordonner que toute pièce soit produite avec sa traduction dans la ou les langues convenues par les parties ou choisies par lui. [Page32:]

Sauf convention contraire des parties, la procédure arbitrale est considérée comme commencée quand l'une des parties informe l'autre qu'un différend déterminé a été soumis à l'arbitrage. Il est important de noter que toute demande d'arbitrage interrompt maintenant le délai de prescription (art. 29). La jurisprudence le reconnaissait déjà, mais il n'y avait pas de disposition explicite à cet effet dans la précédente loi.

Les dispositions de la nouvelle loi japonaise relatives à la conduite de l'arbitrage sont plus ou moins identiques à celles de la loi type de la CNUDCI. Le tribunal arbitral peut organiser une procédure orale pour la production de preuves ou l'exposé oral d'arguments. Il est tenu de le faire si une partie le demande (art. 32). Les délais concernant le dépôt des conclusions en demande et en défense sont fixés dans la nouvelle loi japonaise sur le modèle de la loi type de la CNUDCI. Le défaut d'une partie est également traité à l'identique dans les deux textes.

Il convient d'ajouter qu'en vertu de la loi de mesures spéciales sur l'exercice d'activités juridiques par des conseils juridiques en droit étranger (gaikoku-ho jimu-bengoshi), les avocats étrangers enregistrés au Japon comme conseils juridiques en droit étranger sont autorisés à représenter les parties à l'arbitrage au Japon 31.

V. Assistance des tribunaux

1. Notifications

Si une notification écrite est requise dans le cadre de la procédure arbitrale et que l'expéditeur a des difficultés à obtenir un accusé de réception, il peut demander à un tribunal de signifier l'acte. Le tribunal rendra une ordonnance et signifiera l'acte s'il le juge nécessaire (art. 12). Cette disposition était demandée depuis un certain temps par les praticiens qui se plaignaient de ne pas pouvoir disposer d'une preuve de la tentative de notification quand cette dernière était faite, comme souvent de nos jours, par courrier recommandé 32.

2. Administration de la preuve

Tant les arbitres que les parties peuvent demander l'assistance des tribunaux pour l'obtention de preuves par tous les moyens disponibles en vertu du Code de procédure civile que les arbitres jugent nécessaires (art. 35). Parmi ces moyens figurent l'ordonnance de mesures d'instruction, l'audition de témoins et d'experts, le recueil de preuves littérales et l'inspection de sites, à moins que les parties ne soient convenues d'interdire de telles demandes. Ces dispositions, qui sont plus détaillées que celles de la loi type de la CNUDCI, permettent aux tribunaux d'obtenir des preuves que les arbitres ne peuvent obtenir.

Elles reposent sur l'idée que les parties, dans la mesure où les sentences arbitrales sont obligatoires et définitives, devraient bénéficier des mêmes possibilités de constater les faits que dans les procédures civiles. La loi précédente contenait des dispositions similaires, mais l'éventail des moyens offerts aux tribunaux n'était pas clairement défini 33. La nouvelle loi est plus précise et dresse la liste suivante 34: [Page33:]

? mesures d'instruction (CPC, art. 186) ;

? interrogatoire de témoins (CPC, art. 190-206) ;

? audition d'experts (CPC, art. 212-217) ;

? commission d'experts (CPC, art. 218) ;

? ordonnance de production de preuves (CPC, art. 220-225, 227) ;

? signification d'actes (CPC, art. 226-227) ;

? inspection (CPC, art. 232-233).

Si la demande d'assistance émane d'une partie, le consentement du tribunal arbitral est requis, afin d'éviter que les parties ne demandent la production de preuves inutiles ou abusent de toute autre façon du système.

Lorsque les tribunaux administrent la preuve sur demande des arbitres ou des parties dans une procédure arbitrale, les arbitres sont en droit d'inspecter les documents ou les objets et, avec l'autorisation du juge présidant le tribunal, d'interroger les témoins et les experts. Bien qu'administrée par le juge, la procédure permet ainsi aux arbitres de se forger directement leur opinion.

VI. Sentences arbitrales

1. Loi applicable au fond

Les parties sont libres de décider de la loi applicable au fond (art. 36). En règle générale, cette désignation n'inclut pas les règles de conflit de lois et ne fait donc pas appel à la doctrine du renvoi. Si les parties n'ont pas exprimé de préférence, l'arbitre choisira la loi directement applicable à l'affaire du pays présentant le lien le plus étroit avec le différend, c'est-à-dire le droit matériel de ce pays. Sur ce point, la nouvelle loi japonaise diffère de la loi type de la CNUDCI, qui dispose que le tribunal arbitral utilisera les règles de conflit de lois afin de déterminer la loi applicable au fond. Les lois coréenne et allemande, en revanche, font référence à la loi du pays avec lequel l'objet du litige présente les liens les plus étroits 35. Cette position a été considérée au Japon comme plus conforme à la pratique et plus propice à la prévisibilité et à la stabilité juridique 36.

La nouvelle loi japonaise autorise en outre les arbitres à se prononcer ex aequo et bono, mais uniquement lorsque les parties l'ont expressément stipulé.

2. Règlement par accord des parties

Il est fréquent, au Japon, que les tribunaux encouragent les parties à s'entendre. Le Code de procédure civile y autorise les juges à tout stade de la procédure. Les compromis sont aussi souvent encouragés dans l'arbitrage. La nouvelle loi, prenant acte de cette pratique, dispose que le tribunal arbitral, ou un ou plusieurs arbitres désignés par celui-ci, peut chercher à régler le différend par accord des parties, mais uniquement si celles-ci y consentent. Leur consentement doit en principe être exprimé par écrit (art. 38). Cette disposition vise également à appuyer le processus d'Arb-Med37. [Page34:]

Si les parties s'entendent durant la procédure arbitrale, le tribunal arbitral peut rendre une décision constatant cet accord. Cette décision a le même effet qu'une sentence arbitrale et est exécutoire.

3. Annulation des sentences arbitrales

Une partie peut demander à un tribunal d'annuler une sentence arbitrale pour les motifs suivants (art. 44) :

a. la convention d'arbitrage est nulle en raison de l'incapacité d'une partie ;

b. conformément à la loi désignée pour régir la convention d'arbitrage (ou, en l'absence de désignation, conformément à la loi japonaise), la convention d'arbitrage est nulle pour d'autres motifs qu'une incapacité ;

c. la partie demandant l'annulation n'a pas été dûment avisée conformément à la loi japonaise (ou, sauf pour les questions d'ordre public, aux autres dispositions convenues par les parties) dans le cadre de la procédure de nomination des arbitres ou de la procédure arbitrale ;

d. la partie demandant l'annulation n'a pas pu faire valoir ses moyens dans la procédure d'arbitrage ;

e. la sentence contient des décisions portant sur des questions non visées par la convention d'arbitrage ou les conclusions présentées au cours de l'arbitrage ;

f. la constitution du tribunal arbitral ou la procédure arbitrale a été contraire à la loi japonaise (ou, sauf pour les questions d'ordre public, aux autres dispositions convenues par les parties) ;

g. la demande d'arbitrage concernait des questions non arbitrables en vertu de la loi japonaise ;

h. le contenu de la sentence est contraire à l'ordre public ou aux bonnes mœurs du Japon.

La demande d'annulation doit être présentée dans les trois mois à dater de la communication de la sentence. Elle ne peut être formulée après que l'exequatur a pris effet. Le tribunal ne peut se prononcer sur la demande qu'après une procédure orale ou une audience en présence des deux parties.

Les motifs d'annulation de la sentence sont désormais conformes à la loi type de la CNUDCI et à la convention de New York. Aux termes de la précédente loi japonaise, l'annulation des sentences devait suivre la même procédure que pour les jugements, ce qui pouvait être source de délais considérables. La nouvelle loi, quant à elle, autorise les tribunaux à suivre la procédure applicable aux ordonnances, c'est-à-dire aux questions procédurales. Les recours contre les décisions des tribunaux ne suivent pas non plus la procédure réservée aux jugements, ce qui devrait également contribuer à la promptitude des solutions.

La nécessité d'annuler ou non la sentence pour l'un des motifs mentionnés à l'article 44, paragraphe 1, est en fin de compte laissée à l'appréciation du tribunal. L'article 44, paragraphe 6, dispose en effet que ce dernier « peut » annuler la sentence, ce qui signifie que malgré l'existence de motifs pouvant justifier l'annulation, cette dernière ne sera pas forcément prononcée si les irrégularités constatées sont mineures et n'affectent pas la sentence 38. [Page35:]

4. Reconnaissance des sentences arbitrales

La sentence arbitrale a le même effet qu'un jugement définitif et sans appel, que le lieu de l'arbitrage soit au Japon ou ailleurs (art. 45). Ce n'est toutefois pas le cas s'il existe des motifs d'annuler la sentence, ou si cette dernière est sans effet en vertu de la loi du lieu de l'arbitrage, ou si elle a été annulée ou suspendue par un tribunal du pays où se situe le lieu de l'arbitrage. Ces dispositions signifient qu'aucune action particulière n'est requise pour obtenir la reconnaissance d'une sentence arbitrale : celle-ci est reconnue à moins que la reconnaissance puisse être refusée pour l'un des motifs mentionnés à cet article.

5. Exécution des sentences arbitrales

La partie qui souhaite faire exécuter une sentence arbitrale peut s'adresser à un tribunal pour obtenir une décision permettant l'exécution civile (art. 46). Elle doit fournir au juge une copie de la sentence ainsi qu'un document certifiant l'authenticité de la copie et une traduction en japonais de la sentence. Il est à noter que la sentence ne suffit pas en elle-même pour l'exécution, une décision de justice est nécessaire en sus.

Aucune référence n'est faite au délai dans lequel la demande peut être présentée, et la question se pose donc de savoir si elle peut l'être avant l'expiration du délai disponible pour introduire une demande en annulation. La démarche était autorisée en pratique dans le cadre de la précédente loi et il semblerait que ce soit aussi le cas conformément à la nouvelle 39.

Si la demande d'annulation ou de suspension de la sentence est adressée à un tribunal du pays du lieu de l'arbitrage, le juge japonais peut suspendre la procédure d'exécution s'il l'estime nécessaire (art. 46, para. 3). Dans ce cas, si la partie requérant l'exequatur le demande, le juge peut ordonner à l'autre partie de fournir des sûretés. Le tribunal peut rejeter la demande d'exequatur s'il existe un motif de refuser la reconnaissance de la sentence.

Dans un certain nombre de cas où l'exécution d'une sentence arbitrale étrangère a été contestée devant un tribunal, ce dernier l'a déclarée exécutoire conformément à la convention de New York, à la convention de Genève ou à divers traités bilatéraux. L'exécution de sentences du CIETAC a été contestée en justice en plusieurs occasions. Dans une affaire, la partie japonaise a notamment fait valoir que le CIETAC dépendait du ministère chinois de l'Economie et du Commerce et que le résultat du processus ne pouvait pas être équitable. Le tribunal a jugé que les arguments avancés par la partie japonaise n'entraient pas dans la liste des motifs de refus de l'exécution répertoriés dans la convention de New York, et que l'on ne pouvait déduire aucun manque d'équité du simple fait que le CIETAC était une organisation administrée par l'Etat. Le tribunal a par conséquent autorisé l'exécution de la sentence 40. [Page36:]

Conclusions

La CNUDCI a officiellement reconnu l'adoption de sa loi type par le Japon dans la nouvelle loi japonaise sur l'arbitrage. Contrairement à des pays tels que l'Angleterre ou la Suède, qui possèdent une longue tradition en matière d'arbitrage et ne se sont pas limités au modèle de la CNUDCI lors de la promulgation de nouvelles lois sur l'arbitrage, le choix de fonder la réforme de son droit sur la loi type était un choix naturel pour le Japon, où l'arbitrage a joué un rôle plus marginal. La loi type représente en effet une norme largement acceptée dans le domaine de l'arbitrage commercial international. On peut conclure sans risque d'erreur que la précédente loi japonaise sur l'arbitrage, tombée en désuétude, a été remplacée avec succès par une nouvelle loi répondant aux normes internationales.

Depuis l'adoption de la loi type de la CNUDCI en 1985, cependant, divers débats ont eu lieu sur des questions telles que l'arbitrage multipartite, l'exécution des mesures provisoires et l'administration de la preuve. La loi type est actuellement réexaminée dans la perspective d'éventuels amendements. Du fait de la rapidité du processus de rédaction de la nouvelle loi japonaise, il n'a pas été possible de traiter de certains sujets d'actualité et d'inclure des innovations. Le fait que ces questions soient encore en discussion, à la CNUDCI ou ailleurs, a plutôt découragé les rédacteurs de la nouvelle loi de prendre position sur certains points. La loi présente également certaines lacunes, que la jurisprudence devrait combler.

Il ne fait cependant aucun doute que la nouvelle loi contribuera à galvaniser l'arbitrage commercial international - objectif que le Japon poursuit depuis déjà plusieurs années.

1
M. Kondo et T. Kataoka, « Principaux aspects de la loi sur l'arbitrage » [en japonais], JCA Journal, octobre 2003, p. 9.

2
M. Aoyama, « Réflexions sur la promulgation de la loi sur l'arbitrage » [en japonais], JCA Journal, octobre 2003, p. 5.

3
K.H. Schwab et G. Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kommentar, 6e éd., Munich, 2000, p. 419.

4
La traduction anglaise officielle de la nouvelle loi est disponible sur Internet : <www.kantei.go.jp/jp/singi/sihou/hourei/tyusaieiyaku.html>

5
A. Redfern et M. Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration, 3e éd., Londres, 1999, pp. 148-154.

6
Y. Aoyama dans Y. Taniguchi et al., dir., Nouveau commentaire du Code de procédure civile accompagné d'études de cas [en japonais], vol. 6, Tokyo, 1995, pp. 681-682 ; Y. Aoyama, « Signification et effet du lieu de l'arbitrage » dans Y. Aoyama et al. dir., Problèmes du droit moderne de l'arbitrage [en japonais], Tokyo, 1998, p. 270.

7
Dans le cas de l'arbitrage interne, d'autres lois peuvent s'appliquer en plus de la nouvelle loi sur l'arbitrage, par exemple en ce qui concerne le règlement des différends en matière de pollution et le secteur des télécommunications.

8
K.H. Schwab et G. Walter, supra note 3 à la p. 419. Pour le texte anglais de la loi coréenne, voir <www.arbiter.net/KoreaLaw1999.htm>

9
ZPO, § 1030. Traduction française de M. Lehmann, [1998] Rev. arb. 441.

10
Voir Mitsubishi Motors Corp. c. Soler Chrysler-Plymouth Inc., 473 U.S. 614, qui portait sur une demande concernant la loi antitrust.

11
K.H. Schwab et G. Walter, supra note 3 aux pp. 36-41.

12
Y. Aoyama dans Y. Taniguchi et al., supra note 6 à la p. 624.

13
T. Nakamura, Questions et réponses sur la nouvelle loi sur l'arbitrage [en japonais], Tokyo, 2004, p. 28.

14
Commentaire d'un représentant du gouvernement (Table ronde sur la nouvelle loi sur l'arbitrage,1re partie) JCA Journal, octobre 2003 [ci-après « Table ronde 1 »], p. 26. Voir aussi les commentaires additionnels sur le rapport intérimaire concernant la loi sur l'arbitrage, NBL Plus, n° 71, 2002, p. 43 et les résultats du questionnaire relatif à la loi sur l'arbitrage, NBL Plus, n° 67, 2002, pp. 71-72.

15
Table ronde 1, supra note 14.

16
Les tribunaux de district japonais sont des tribunaux de première instance. Sur le système judiciaire japonais, voir H. Oda, Japanese Law, 2e éd., Oxford, 2000, pp. 6472.

17
Y. Aoyama dans Y. Taniguchi et al., supra note 6 aux pp. 648-649.

18
K.H. Schwab et G. Walter, supra note 3 pp. 76-77.

19
Cour suprême, 4 septembre 1997 (une traduction en anglais de l'auteur du présent article est disponible sur <www.courts.go.jp>).

20
Tribunal du district de Tokyo, 10 avril 1953, Hanta, 30-58.

21
Tribunal du district de Tokyo, 19 juillet 1954, Kaminshu, 5-7-1110.

22
ZPO, §1034(2).

23
Y. Kaise, « La récusation des arbitres » dans Y. Aoyama et al., supra note 6 aux pp. 218-219.

24
N. Idei et T. Miyaoka, Questions et réponses sur la nouvelle loi sur l'arbitrage [en japonais], Tokyo, 2003, p. 94.

25
Voir commentaire d'un avocat à la Table ronde 1, supra note 14 à la p. 34.

26
Les mesures conservatoires sont destinées à maintenir les choses en l'état. Les mesures provisoires ont pour objet d'enjoindre à une partie de faire ou de ne pas faire quelque chose, ou de créer un rapport juridique alors que l'arbitrage est en cours. Il peut par exemple s'agir d'ordonner au fournisseur de continuer à livrer des produits et au distributeur de continuer à les payer, dans le cadre d'un contrat d'approvisionnement à long terme. Voir M. Kondo et al., Commentaire de la loi sur l'arbitrage [en japonais], Tokyo, 2003, pp. 116117

27
Table ronde sur la nouvelle loi sur l'arbitrage, 2e partie, JCA Journal, novembre 2003 [ci-après « Table ronde 2 »], p. 4.

28
ZPO § 1041.

29
Table ronde 2, supra note 27 aux pp. 2-5.

30
M. Kondo et al., supra note 26 aux pp. 124-146.

31
Loi n° 66, 1986, telle que modifiée, art. 5-3 et 58-2.

32
M. Kondo et T. Kataoka, supra note 1 à la p. 10.

33
ibid. aux pp. 13-14.

34
M. Kondo et al., supra note 26 aux pp. 187-189.

35
M. Kondo et T. Kataoka, supra note 1 à la p. 14.

36
M. Kondo et al., supra note 26 à la p. 201.

37
Voir T. Sawada, « Le processus hybride d'Arb-Med : l'occident et l'orient ne se rencontreront-ils jamais ? » (2003) 14 :2 Bull. CIArb. CCI 31 à la p. 38.

38
M. Kondo et al., supra note 26 à la p. 249.

39
ibid. à la p. 271.

40
Tribunal du district de Tokyo, 27 janvier 1994, Hanta, 853-266.